Общее право
П.С. Атия
Common Law
P.S. Atiyah
Общее право — это система права и юридических процедур, которая зародилась в Англии вскоре после Норманнского завоевания, а после нескольких столетий непрерывного развития была экспортирована в английские колонии и, таким образом, легла в основу законодательства большей части Соединенных Штатов, а также Австралии, Новой Зеландии, большей части Канады, а также (в меньшей степени) Индии, Пакистана, Бангладеш и многих регионов Африки. Главная характеристика общего права всегда состояла в том, что его развитие находилось в основном в руках судей, оно росло и менялось пошагово, от дела к делу, в ходе фактического судопроизводства.
В наше время термин «общее право» применяется в ряде смыслов. В самом широком значении он продолжает использоваться для обозначения целостной системы права, зародившейся в Англии, которая теперь формирует основу правовой системы в большей части бывшей Британской империи, часто называемой в настоящее время «миром общего права». В этом значении общее право часто противопоставляется гражданскому праву, которое происходит от правовой системы Древнего Рима и сегодня действует в большей части Западной Европы, а также во многих других странах (таких, как, например, Япония и Египет), которые позаимствовали свою правовую систему от европейских стран. Одна из главных характеристик современного гражданского права заключается в том, что оно опирается на один или несколько основных кодексов. Главным различием между странами общего права и гражданского права остается то, что первые обычно не сводят свои правовые нормы в виде кодексов. И даже в тех областях юрисдикции общего права (таких, как, например, Калифорния), где сегодня существует своего рода Кодекс общего права, он по сути отличается коренным образом от Кодексов гражданского права; в частности, система прецедентов и полномочия судей по интерпретации и развитию таких Кодексов общего права совершенно отличны от тех, которые признаны в странах гражданского права.
Термин «общее право» также часто используется в различных более узких смыслах. В наиболее важном из них общее право противопоставляется законодательству, так что юрист в стране общего права по-прежнему считает законодательство типом права, отличным от общего права, которое является в основном правом, созданным судьями.
Термин «общее право» иногда используется еще и в третьем значении, в котором он отличается от так называемого права справедливости («Equity»), которое было первоначально дополнением к общему праву и разрабатывалось отдельным канцлерским судом («Court of Chancery*). Сегодня общее право (в этом узком значении) и право справедливости почти везде объединяются и осуществляются одними и теми же судами.
Общее право (в первых двух смыслах, названных выше) по традиции связывалось с экономикой свободного рынка по крайней мере двумя разными способами. Во-первых, существует направление мысли, представленное, в частности, Хайеком (Hayek, 1973), которое, очевидно, считает, что система права, подобная общему праву, в основном создаваемая судьями, наиболее благоприятствует индивидуальным и особенно экономическим свободам и защищает их. Но это — неверное и даже эксцентричное утверждение, в котором, видимо, перепутаны первые два смысла термина «общее право», указанные выше. Поскольку большинство видов перераспределения осуществляется в современных демократических странах посредством законодательных мер, можно легко допустить, что правовая система, в которой законодательство занимает не слишком важное место, скорее будет признавать и защищать свободу рынка. Однако объем перераспределения, которое происходит в правовой системе, не обязательно зависит от того, является ли данное общество частью «мира общего права». Нет априорных причин полагать, что судьи, предоставленные самим себе, будут обязательно действовать на пользу рыночной экономике. Как показывают последние исследования, проводимая судьями политика зависит от их собственных предпочтений, культуры и традиций.
Существует, однако, и второй способ, с помощью которого общее право по традиции связывают со свободным рынком, и эта связь основана на исторических фактах последних трех столетий. Принцип верховенства права (Rule of Law), который был признан и стал защищаться в Англии после революции 1688 г., по мнению многих, способствовал развитию экономики свободного рынка в Англии до начала и в течение первых лет промышленной революции. Из-за этого исторического факта долгое время среди английских авторов тесная связь между общим правом и свободой рынка была почти предметом веры. Этот взгляд сегодня менее распространен в Англии, поскольку англичане, хотя еще по-прежнему верят в верховенство права (несмотря на глубокие сомнения некоторых кругов в том, что это понятие имеет серьезный смысл), уже не верят в свободный рынок, как когда-то прежде. В Америке, где Конституция 1788 г. в значительной степени воплотила английские традиции в том, что касается принципа верховенства, а также была пронизана идеологией свободного рынка, связь между этими двумя понятиями по-прежнему осталась сильной.
Подразделы
Версия для печати |
